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Control notarial de clausulas abusivas y TJUE
Jun 24, 2016

El esperado pronunciamiento del TJUE sobre retroactividad de la devolución de cantidades obtenidas por las Entidades bancarias mediante la concertación de la clausula suelo, que se espera para mediados de julio, junto con los nuevos frentes abiertos para la ejecución de bienes hipotecados en España, en relación a la titularización y cesión de créditos que resultan impagados, para los que se anuncia una importante conflictividad, constituyen nuevos nubarrones en el panorama hipotecario español. No es buena noticia esta dificultad en cuanto la garantía hipotecaria constituye la base del crédito a largo plazo y a su vez elemento esencial de la estabilidad de la inversión.

Por ello, debe hacerse una profunda reflexión sobre qué falla en un sistema hoy por hoy en conflicto permanente. En otras ocasiones me he referido (ya en 2009 en ElEconomista) a la necesidad de reaccionar con medios negociados ante la avalancha de desahucios que se demostró que en nada beneficia a los acreedores y que por el contrario, tanto perjudica a la sociedad en su conjunto. A día de hoy tras varias reformas legislativas derivadas de la sentencia Aziz de 14 de marzo de 2013 ( C-415/11) -leyes 1/2013, 8/2013; RDL 11/2014; 9/2015; 19/2015, 25/2015 y 42/2015- la situación sigue generando tensiones.

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La garantía hipotecaria ha sido un elemento netamente jurídico y formal. Antes de la sentencia Aziz, el Tribunal Constitucional declaró –ya desde 1981-su legalidad constitucional basada en la posibilidad, si bien limitada, de acudir a un procedimiento declarativo; de suspender el procedimiento ejecutivo y de obtener medidas provisionales. Pero todo esto fue rebatido por el TJ de la Unión Europea.

La sentencia Aziz, –claramente forzada y realmente de dudosa admisibilidad, como demostró el dictamen del Abogado general, que no obstante, apoyó el pronunciamiento mejorando los fundamentos de su admisibilidad- supuso un revulsivo absoluto en nuestro sistema de ejecución.

Esta sentencia, que abrió la veda, en los Tribunales de la UE y Supremo español, ha tenido consecuencias en cadena que inciden en la ejecución patrimonial, no solo desde la perspectiva hipotecaria y procesal sino también civil, como pone de manifiesto mucho mas allá de la interpretación previa del artículo 345 TFUE, el artículo 28 de la nueva directiva 2014/17/UE , aún pendiente de trasposición.

En España, además de las consecuencia procesales del debilitamiento del privilegio sumario, ya mermado en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, nos encontramos con una serie de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación a los limites de las condiciones generales- contractuales seriadas – que en lo que aquí interesa pueden equivocar al intérprete sobre algunos conceptos.

Primero, sobre el propio valor horizontal de la Directiva 93/13, sobre clausulas abusivas, que pese al importante ejercicio REFIT en materia contractual no es objeto de evaluación por la Comisión europea. Esta Directiva ha sido considerada por el TJUE, elemento esencial del sistema contractual, ligado al orden público y a los objetivos de la Unión europea e independiente de la eficacia temporal de las normas sobre cuya adecuación se debata. Dentro de ésta interpretación aformalista y finalista, sorprende la falta de acción del legislador español –por otra parte tan activo en los últimos años- en relación a la actividad notarial en los contratos seriados.

En segundo lugar, sobre el debate sobre la inexistencia de un auténtico control de legalidad notarial se limita a un tema formal de jerarquía normativa. Dejando al margen otros argumentos (entre los que no es baladí la consagración en la Ley 24/ 2001 del control de legalidad notarial) es claro que el notario analiza, valora y decide en relación con la regularidad formal y material de los negocios jurídicos que se someten a su ministerio, porque, en puridad, el único cuerpo de funcionarios que posee control de legalidad es la Judicatura.

El notario esta presente en la formación del contrato y en su estipulación, en la entrega del bien financiado, en la entrega de la financiación misma y es obvio que su función y asistencia es capital para formar una correcta voluntad negociada de la partes. ¿Como es posible que no esté regulada ésta materia pese a ser un precepto “maquetado en busca de ley” que ha pasado por la Ley 15/2015, 19/2015, 25 /2015 y 42 /2015 sin encontrar apoyo legislativo?.

El notario además es un instrumento útil para el TJUE y a través del Consejo General del Notariado debe poder plantear cuestiones prejudiciales atinentes ( Vid art. 267 TFUE) Pero sobretodo tiene interés su papel en la ejecución hipotecaria. Debería ser reforzada su posición de control en la expedición de copias ejecutivas, base según el artículo 517 de la LEC de la acción agresiva de la Entidad acreedora; debe ser modificada y agravada su responsabilidad, incluso documental, en la determinación del saldo pendiente. En esta línea debe demandarse la libre elección de notario para contratar un préstamo y su competencia territorial para preparar la ejecución y ejecutar, que es la formula, el ticket, que mejor garantiza la protección del consumidor –esperemos que también de la Pyme auténtica perjudicada por el sistema-. Ahora, el Tribunal de primera instancia de Jerez al formular la cuestión prejudicial C- 598/ 15 presenta la oportunidad de aclarar que el notario debe de gozar de instrumentos claros de comunicación con el juez en el procedimiento extrajudicial del art. 129 de la LH. No es un testigo mudo que “advierta” y sobre el que el cliente pueda “irse a otro” . Está obligado por razón de su función a notificar al Juez su percepción, de jurista práctico especializado, de que no se han cumplido adecuadamente en la concertación los controles de transparencia, inserción y contenido. Esta comunicación directa con el Juez, evitará el efecto de la STS de 23 de septiembre de 2015, que al obligar al pago arancelario a los Bancos impone el establecimiento de instrumentos adecuados contra el clientelismo que agravaría la posición del consumidor. Será la base del control extrajudicial de la ejecución sobre estas cláusulas, ayudando a la interdicción de conductas injustas y por tanto al crecimiento económico, en el que la concertación de financiación a largo plazo es imprescindible.

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