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Criptoactivos y gobierno corporativo
Dic 10, 2020

La digitalización como procedimiento transformador de la economía junto al propósito político de impulsar el gran pacto por la sostenibilidad (European Green Deal) han marcado un último impulso, acelerado por la pandemia, en el desarrollo de las tecnologías basadas en registros distribuidos (Distributed Ledger Thechnology o DLT). Sin embargo, su imparable empuje ha despertado mas el interés académico y de la industria, que el del legislador, que habrá de reaccionar en las múltiples aristas y aplicaciones del fenómeno DLT. En gran parte, esta situación se debe a un carácter interdisciplinar en que  su primera aproximación es matemática, seguida de un enfoque económico y sólo, por último, jurídico. De ahí, que no sea evidente inducir características comunes en la plural creación de criptoactivos.  Tanto a través de ICOs – monedas- (initial coin offerings) o STOs  – valores – (securities token offering,) los tokens – representación digital de un derecho sobre bienes materiales o inmateriales en un registro descentralizado privado-, pueden ser, paralelamente, una forma digital de representación del valor de la sociedad.  En STO, el token representa el derecho a la propiedad de un activo o la titularidad de un crédito en garantía del emisor teniendo en cuenta que cualquier activo puede ser representado digitalmente, al servicio de la necesidad de financiación o desarrollo de una empresa.

Se fundamentan singularmente en Blockchain, a través del cual se generan smart contracts que definen la inversión y se autoejecutan y se desarrollan a través de plataformas digitales.

Su evolución es vertiginosa y permite a las empresas financiarse a través de mecanismos tecnológicos disruptivos.

Por ello, el impacto de la tokenización necesariamente afectará a las reglas corporativas de la sociedad cuyos activos se vinculan a la representación de los activos sociales en datos distribuidos.

Este es un debate importante en un momento en que la Gobernanza está nuevamente sometida a escrutinio ante los retos que tienen por delante las sociedades europeas en el ámbito de la sostenibilidad, de la necesaria vinculación a largo plazo en el proyecto social de gestores y accionistas y a causa del cambio climático.

En la actualidad, el valor corporativo del accionista debe cohonestarse con el valor de la sociedad para los stakeholders, ampliándose el concepto de éstos a otros colectivos, como pueden ser los acreedores digitales – token holders– que presentan características propias. Consciente de esta realidad, la Comisión europea, tiene abierta una consulta en relación al Gobierno Corporativo sostenible al tiempo que avanza en la negociación de la Propuesta europea de Reglamento sobre mercados de criptoactivos (MICA).

En esta última se considera que los «criptoactivos» y la «tecnología de registro descentralizado» deben definirse de la manera más amplia posible, a fin de abarcar todos los tipos que actualmente quedan fuera del ámbito de aplicación de la legislación de la Unión en materia de servicios financieros.  Singularmente, la definición ha de coincidir con la de activos virtuales establecida en las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Entre los posibles aspectos de las emisiones de ICOs en sentido genérico, (sobre los que la CNMV recuerda que si no son valores financieros no tienen supervisión) presenta un creciente interés su relación con el Gobierno corporativo de las sociedades de capital, especialmente las admitidas a cotización en un mercado bursátil o alternativo.

Esta relación se sitúa en varios planos. El primero se refiere a la aceptación por los órganos de la sociedad de la financiación fundada en esta tecnología, como security assets y a la valoración de los activos desde la perspectiva contable y auditora. En este contexto, la multiplicidad de subyacentes y la ausencia de una diligencia estandarizada, dificultan su tratamiento ante la insolvencia. En el actual estadio no puede considerarse que los ICOs-STO puedan ser considerados garantías -derechos reales de terceros- a los efectos del artículo 8 del R. (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia. Adicionalmente, la obligada transparencia y diligencia de los gestores en la restructuración temprana -máxime en la actual situación pandémica-, exigen un esfuerzo de máxima diligencia, en situaciones de preinsolvencia.

Son razones por las que los administradores deben asegurarse de adoptar controles,  independientes en su caso, en base a protocolos de gobernanza sólidos y adecuar su diligencia a la más especifica  exigible en el de cumplimiento normativo.

Otra aplicación relevante es la propia utilización de técnicas DLT, como herramienta de gestión de las estructuras corporativas. En este plano, Blockchain es especialmente útil como técnica de gestión para las sociedades de capital, singularmente las cotizadas, garantizando la transparencia y la seguridad en multitud de aspectos. La regulación digitalizada de compliance (Reg Tech) encuentra un magnífico aliado en cuanto ayuda a cumplir las obligaciones legales ligadas al control del blanqueo de capitales evitando fraudes y estableciendo la correcta identificación de los participantes.

Blockchain puede también ser utilizada para garantizar la correcta emisión de proxies, la identificación en origen del poderdante y la cadena de titularidades en las sociedades cotizadas. Concreta utilidad es la del registro de socios. Un caso práctico se encuentra, en forma pionera, en Delawere, donde en 2017, se enmendó la Ley General de sociedades para dar cuenta del uso de la tecnología blockchain en el mantenimiento de registros corporativos.

Tema especial es el posible conflicto que genera con las normas del Derecho de sociedades la creación de una entidad autónoma de organización corporativa o DAO (Descentralized Autonomous Organizations) entre los tokenholders.

Blockchain permite crear una entidad autónoma distribuida, como nuevo modelo de regulación de las relaciones corporativas internas, basado en Smart contracts. Se integra por los titulares del token o criptoactivo  o de su conjunto -que puede representan a su vez activos de toda clase, divisibles y libremente transmisibles- y se gestionan en forma descentralizada.

En este contexto, los requisitos de diligencia para los órganos sociales dependen de la lex societatis. Por su parte, el emisor de ICOs- STO puede pignorar o transmitir el valor o el activo subyacente de todo tipo bajo custodia de un intermediario. Esta disposición se hará bajo sus requisitos de documentación o publicidad codificados en el propio token que se adaptará a la jurisdicción relevante. Por tanto, éstas compiten entre si, en dumping legislativo.

Europa, una vez más, será el mercado más regulado, pero posiblemente no el más activo.

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