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El protocolo familiar como instrumento de financiación
Nov 29, 2013

El ciclo recesivo que atravesamos ha supuesto la ruptura de muchos mitos. Entre ellos, el axioma según el cual las empresas familiares resistenmejor los ciclos económicos negativos que las que no lo son debido a su proceso de capitalización constante. Las empresas que no han podido internacionalizarsemediante la exportación, verdadero motor de crecimiento, como son aquellas ligadas al consumo interno y especialmente al sector inmobiliario, atraviesan su particular desierto. Sin embargo, las familiares viables, mantienen su vocación de continuidad en la siguiente generación como elemento caracterizador, a fin de que el control accionarial permanezca en el ámbito familiar.

Al margen de que la sociedad familiar sea de primera o ulterior generación, su estrategia a largo plazo se vincula, muy a menudo, a un agreement of shareholders, denominado protocolo familiar. Este contratomarco obtuvo carta de naturaleza en España en la Disposición Final de la Ley 7/ 2003, de la nueva empresa y en su desarrollo en el RD 171/ 2007 sobre publicidad de los protocolos familiares. ¿Por qué el protocolo es útil en una estrategia de financiación de la empresa familiar?

Lo es porque es un elemento de estabilidad que regula, por si y a través de sus instrumentos de ejecución, la sucesión mortis causa en la sociedad. En las actuales circunstancias económicas la estabilidad en símisma constituye un valor. La viabilidad empresarial y la garantía de continuación, requieren compromisos frente a terceros en el medio y en el largo plazo para los que el protocolo familiar es elemento esencial.

En la financiación o refinanciación la gestión de la sociedad se vincula a la estabilidad del accionariado. Para ello, hay compromisos que operan como auténticas garantías. Así, las que recaen directamente sobre las acciones a modo de control por el acreedor de la estructura accionarial durante el plazo fijado para el plan de viabilidad y alternativa o adicionalmente, la concertación de contratos de apoyo a la sociedad por parte del accionista mayoritario que suponen de facto una pignoración de su posición accionarial aunque en apariencia sea una estipulación de éste a favor de la sociedad. Ambos suponen el compromiso de no descapitalizar en perjuicio de los financiadores e incluso de adopción de una determinada actitud en caso de llegar al concurso de acreedores.

En este contexto, el protocolo familiar se dirige a la continuación de la empresa con los futuros socios cuya posición se diseña en el presente y por tanto será garantía del cumplimiento de los compromisos adoptados frente a terceros por el accionariado actual. La existencia y publicidad registral del protocolo se interpreta como una estrategia para el largo plazo y como un compromiso de los futuros accionistas cuando su entrada se deba a una sucesión mortis causa o a la estructuración inter vivos de la sucesión. ¿Qué elementos de un protocolo familiar son relevantes en esta finalidad? Como acuerdo plural cuya eficacia y coercibilidad es variable, pues exigirá cláusulas reforzadas de cumplimiento, se incluyen elementos de carácter multidisciplinar, siendo un traje a medida. Nos centraremos en una sola materia y a vuelapluma: los pactos protocolares que articulan la titularidad futura de las acciones. Este área puede implicar una previa redefinición de la estructura societaria. El RD 171/ 2007 solo permite la publicidad de un protocolo por sociedad.

Ello puede suponer la necesidad de crearuna sociedad holdingcomo presupuesto unitario en la elaboración del protocolo. Asimismo podría precisarse una previa modificación estructural a fin de establecer distintas áreas de negocio como forma de división futura del patrimonio en forma viable. Obviamente en los parámetros señalados precisarían de un acuerdo con las Entidades financieras.

En este contexto se sitúan la introducción de cláusulas restrictivas y la articulación mortis causa de los instrumentos sucesorios que permita la legislación civil aplicable. Son relevantes: el pacto sobre régimen económicomatrimonial de los firmantes y los derechos sucesorios de sus cónyuges así como las consecuencias de un divorcio especialmente en orden al tratamiento de las plusvalías y forma de pago al excónyuge no socio. Será esencial el pago de las legitimas de existir éstas; la previsión de ejecutores sucesorios y el posible establecimiento de un sistema de arbitraje o de mediaciónmortis causa.

La regulación del Derecho Civil realizada por el legisladormercantil, en base al articulo 149. 1.6 de la CE, es muy dudosa. Baste citar el articulo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital sobre el usufructo de acciones, de gran trascendencia en nuestra materia, que no solo es extralimitado sino posiblemente anticonstitucional. Junto a ella la posibilidad en el Derecho Común, que no en el régimen catalán, de subprenda de acciones deberá ser previsto estatutariamente junto con los derechos políticos y económicos del socio. De gran relevancia a estos efectos es el establecimiento de causas por las que el socio deberá transmitir las participaciones, en la sociedad limitada, de conformidad con el artículo 188. 3 del RRM, asícomo los casos en que se puede obligar a no transmitir. Los limites del Derecho Constitucional siempre planean sobre los protocolos familiares.

Seríamuy deseable que el anunciado ymuy discutido Código Mercantil no conlleve un nuevo riesgo regulatorio para las sociedades familiares, riesgos lamentablemente tan frecuentes en los últimos tiempos en el Derecho de Sociedades, en cuanto la normativa aplicable es de carácter especial y en gran medida de rango reglamentario. La publicidad registral de los protocolos es un claro ejemplo, así como la reforma material que el RD 171/2007 establece respecto de la autorregulación de la sociedad, buscando vías tanto para la exigibilidad de lo pactado como para la flexibilidad estatutaria.

Los limites del Derecho Constitucional siempre planean sobre los protocolos familiares. Seríamuy deseable que el anunciado ymuy discutido CódigoMercantil no conlleve un nuevo riesgo regulatorio para las sociedades familiares, riesgos lamentablemente tan frecuentes en los últimos tiempos en el Derecho de Sociedades, en cuanto la normativa aplicable es de carácter especial y en granmedida de rango reglamentario. La publicidad registral de los protocolos es un claro ejemplo, así como la reformamaterial que el RD 171/2007 establece respecto de la autorregulación de la sociedad, buscando vías tanto para la exigibilidad de lo pactado como para la flexibilidad estatutaria.

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