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La escisión transfronteriza en Europa
Abr 8, 2021

Dentro de las muchas novedades que el Derecho de sociedades europeo presenta en el final de la legislatura 2014-2019, encontramos la escisión transfronteriza. Esta modificación estructural es de nuevo cuño, en cuanto, la Directiva 2017/1132, de codificación parcial del Derecho de sociedades, solo recoge las escisiones nacionales (antigua sexta Directiva).

La escisión ahora se incluye en la inminente directiva que aborda la transformación, fusión y escisión transfronterizas mediante la técnica de modificación de la Directiva 3017/1132. La negociación ha finalizado, así como el importante trámite de juristas lingüistas, por lo que su aprobación definitiva por el Parlamento permitirá su publicación posiblemente en enero de 2020.

Las empresas europeas contarán con un nuevo instrumento que les permita optimizar recursos y con ello su competitividad. La escisión puede ser una eficaz herramienta jurídica de distribución territorial de la PYME adaptándose a las exigencias del mercado, así como de modificación de la estructura de los grupos empresariales, siempre que no se debilite el empleo.

La escisión es considerada sistemáticamente como especialidad de la transformación. Hasta el final de la negociación experimentó cambios de calado.

Su propia definición fue modificada en trílogos hasta prever tres especies:  escisión total, parcial y segregación.  Los artículos 135 y siguientes de la Dir. 2017/1132, prevén asimismo la escisión nacional por absorción.

No se establece, por tanto, un marco completo de escisiones transfronterizas, limitándose a la creación de NewCo, como consecuencia del proceso. Quedan fuera de la Directiva las posibles escisiones en las que las beneficiarias, por absorción, sean sociedades ya constituidas. El considerando octavo justifica esta limitación en su complejidad y riesgo adicional de elusión de las normas nacionales y de la Unión. Innecesariamente añade que las sociedades deben poder establecer directamente filiales en otros Estados miembros. Con ello introduce un elemento más en el inexistente, mejor dicho, no armonizado, Derecho de grupos europeo.

Las sociedades que son susceptibles de escisión, como en general ocurre en el contexto de la Directiva, son exclusivamente las de capital, siendo aplicable el perímetro opt in/ out del artículo 160 bis de la nueva Directiva en relación a sociedades en liquidación y preinsolvencia. La armonización parte de los mismos principios que la transformación, que, como se ha indicado, es la normativa base, es decir: establece un control ex ante y es post, siendo esencial la Autoridad (que designará cada Estado) que expide el certificado que habilita la escisión internacional; se establecen criterios uniformes de protección a los trabajadores y adaptados a la singularidad de la escisión, respecto de socios y acreedores. Finalmente, siempre en un proceso esencialmente on line, limita los efectos del cambio de lex societatis para las sociedades beneficiarias o al menos una de ellas.  Ha de pasar por el proceso que culmina con la obtención de un certificado pre-escisión por parte de la autoridad competente de la sociedad escindida.   El certificado permite superar el control de legalidad anti fraude, posible abuso o artificio- por lo que la finalización del proceso no impide a los Estados participantes en la escisión, entre otros, ejercer competencias penales, en sede de terrorismo, laboral, fiscal e imperativo sancionador, después de la inscripción definitiva de la escisión. Paralelamente se mantiene el foro jurisdiccional en el Estado de partida (el de la sociedad escindida, aunque se mantenga como tal o como beneficiaria, como prevé Bruselas I y el actual art. 86 k,4, si bien por contra a la transformación, no se limita el plazo en el que se modifica la competencia para determinadas acciones patrimoniales.

Además de los derechos de los trabajadores (como la Directiva 2002/14/CE), los socios que votaron en contra -perímetro ampliable por los EM- podrán pedir derecho de separación o venta forzosa en metálico y los restantes que no votaron a favor podrán pedir compensación en metálico en caso de inadecuada relación de canje. Esta acción afectara a todas las sociedades resultantes tras la inscripción.

La Directiva sin embargo no prevé un régimen patrimonial singular para la escisión parcial o para la segregación de activos. Recordemos, en el primer supuesto, los beneficiarios, son los socios de la nueva sociedad; en el segundo, la sociedad misma y solo indirectamente los socios. Solo se extingue la escindida en la escisión total, aunque se encontrare en causa de disolución, supuesto en que seguirá el procedimiento macado por la ley nacional.

En la base de todo el sistema se encuentra la digitalización de sociedades, cuya trasposición se deberá acompasar. Y en general, deberá adaptarse la normativa nacional incluida en la ley 3/2009, de modificaciones estructurales, con los nuevos procedimientos. Se augura una implementación técnicamente compleja.

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