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La reforma de la capacidad y la inhabilitación del administrador
Sep 28, 2021

La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye sin duda, una de las principales reformas legislativas de los últimos cincuenta años, en aplicación del articulo 12 de la Convención de Nueva York de 2006. Modifica nueve grandes leyes y opta por la técnica de la ley ordinaria respetando las legislaciones civiles aplicables (Art. 149.1.8 CE), a las que debe ser conforme la resolución judicial (Art. 760 L.E.C).

El legislador, sin embargo, no aborda la materia mercantil. A su paso por el Senado, en el ultimo momento, modifica los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio, los dos últimos autenticas momias jurídicas.  Pese a tener el Estado capacidad legislativa plena (Art. 149.1.6 CE) pasa de puntillas por el Derecho de sociedades.

La consecuencia es que no se modificó el Art. 213 del TRLSC, relativo a las prohibiciones para ser administrador de una sociedad de capital. Conforme a su párrafo primero, no pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación…

La disposición derogatoria única de la Ley 8/2021, consecuente con el cambio de paradigma que supone la reforma, establece una derogación urbi et orbi en cualquier rama del ordenamiento jurídico: Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley. No se prevé, como hubiera sido razonable, una adaptación legal.

Entre otros problemas que plantea esta disposición, la mención a los judicialmente incapacitados debe entenderse derogada en el artículo 213, teniendo como única referencia, en su lugar, al artículo 4 del Código de Comercio, ahora modificado, que dice Tendrán capacidad (se suprime legal) para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.

 Esta referencia circunscribe la prohibición a las personas con discapacidad con apoyos que  establezcan limitación en la disposición de sus bienes.  Esto puede ocurrir mediante una resolución judicial (curatela, no necesariamente representativa; autorización judicial recurrente a un guardador de hecho o defensor judicial recurrente para una serie de actos) o mediante medidas voluntarias de apoyo, establecidas por la misma persona con discapacidad, antes de ésta: poderes preventivos, autotutela o durante ésta, siempre que con apoyos pueda discernir su voluntad ante notario (juicio de capacidad adaptado a la reforma). La publicidad de estas medidas obligatoriamente debe constar en el Registro Civil, pidiendo acceder a él los funcionarios públicos, como los notarios (Art. 84 LRC), cuando funcione el sistema, que será gradual. También lo harán los registradores mercantiles, cuyo Índice Central Informatizado (Art. 242 bis LH) solo parcialmente tendrá información relevante, debido a la redacción última del art. 755 de la LEC.

Por su parte el Art. 56 TRLSC establece como una de las causas tasadas en las que cabe fundar la nulidad de la sociedad, b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.

Es trasposición de la segunda directiva 77/91/CEE hoy codificada en la directiva (UE) 2017/1132, de codificación de determinados aspectos del Derecho de sociedades relativos a las sociedades de capital. En su  versión lingüística autentica, inglesa, se considera causa de nulidad de la sociedad, -Artículo 11 b. V) of the incapacity of all the founder members— La Unión europea, como organización regional (REIO) es parte del Convenio de Nueva York por lo que muy probablemente deberá realizar un nettoyage de las normas afectadas.

Por su parte, la Directiva (UE) 2019/1151 (Directiva Digitalización), está en período  trasposición en los Estados miembros. En cuanto España ha hecho uso de la posibilidad establecida en su articulo 2 deberá hacerlo  antes del 1 de agosto de 2022. La norma europea aborda la inhabilitación de los administradores, en su artículo 13 decies, incluyendo al menos conforme a su art. 14, letra d) inciso i  a las personas miembro del órgano de administración que tengan el poder de obligar a la sociedad con respecto a terceros y representarla en juicio – ya puedan hacerlo por sí solas o deban hacerlo conjuntamente-. El articulo 13 decies establece que los Estados miembros se asegurarán de que disponen de normas sobre inhabilitación de administradores, incluyendo la posibilidad de tener en cuenta cualquier inhabilitación vigente o información pertinente a efectos de inhabilitación, en otro Estado miembro.

La penalización de las inhabilitaciones, como ha destacado la delegación española en los informes para la  trasposición coordinados por la Comisión europea, no debería incluir a las personas con discapacidad, sino solo a las autoridades públicas que no puedan ejercer por su cargo el comercio o a los condenados por determinados delitos mientras dure la inhabilitación. También a las personas concursadas que pierdan la capacidad gestora y dispositiva.

Aunque sea otro tema, la situación del concursado, cuya limitación patrimonial constituye un estado que se inscribe en el Registro Civil, por el contrario a la tendencia europea basada en la segunda oportunidad, ya es la ultima incapacitación del sistema, aunque no se  base en la capacidad jurídica.

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