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Ley aplicable a los efectos reales de las cesiones de crédito
Abr 21, 2018

El 12 de marzo de 2018, la Comisión publicó una propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a los efectos frente a terceros (proprietary effects) en relación a los contratos transfronterizos de cesión de crédito, en adelante ACP, por sus siglas en inglés. Los créditos cuya cesión o subrogación se contempla son aquellos que contienen prestación dineraria; los surgidos de factoring; la colateralización de cash y algunos de los instrumentos financieros nacidos de contratos de derivados entre los previstos, con algunas excepciones, en MiFID II. La Propuesta vino acompañada de una Comunicación sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros (proprietary effects) de las operaciones transfronterizas con valores. Ambas iniciativas han de ser analizadas conjuntamente en cuanto dirigidas al mismo objetivo: determinar con claridad qué ordenamiento nacional decide quién es propietario de los activos subyacentes y cuál es el efecto ejecutivo de las cesiones en garantía o su colateralización, cuando estos contratos presentan un elemento transfronterizo.

La razón del distinto tratamiento normativo entre unos y otros se debe a razones operativas y de base jurídica. Los contratos sobre valores fueron regulados por tres directivas traspuestas a los distintos ordenamientos nacionales con mayor o menor sintonía: la directiva de acuerdos de garantía financiera (2002/47/CE); la de firmeza en la liquidación, en sistemas de pago y liquidación de valores (98/26/CE) y la de saneamiento y liquidación de las Entidades de Crédito (2001/24/CE).  La dificultad de alterar las previsiones que contienen sobre la ley aplicable y la ausencia de base jurídica aconsejan limitar la acción a un instrumento no normativo en el que la Comisión, sin perjuicio de lo que de futuro pudiera considerar el Tribunal de Justicia, pues no hay jurisprudencia europea al respecto,  realiza alguna precisión sobre el lugar de situación de la cuenta, elemento relevante en las tres directivas para fijar la ley aplicable, que presenta algún matiz  terminológico (maintained; located, hold…).  Podemos encontrar un interesante antecedente en la fallida accesión de la Unión Europea al Convenio de La Haya de 5 de julio de 2006, sobre ley aplicable a ciertos derechos en relación a valores depositados en intermediarios financieros, -Convenio en vigor pero fracasado, pues solo Estados Unidos, Suiza y Mauricio, son parte-. La Task force entonces creada en la Unión Europea, para examinar la conveniencia o no de dicha accesión –habida cuenta del informe en contrario del Banco Central-  determinó un riesgo sistémico si se aceptaban las deslocalizaciones de las cuentas que conllevaba las soluciones del Convenio. No obstante, los problemas prácticos sobre cuentas de valores no replicadas que generó el atentado en las Torres gemelas de septiembre de 2001, llevaron a la negociación exprés de la directiva sobre acuerdos de garantía financiera, traspuesta en España por el R.D Ley 5/2005, de 11 de marzo, posteriormente modificado en tres ocasiones.

Por su parte, la cesión de créditos –Assignments of claims- se regula en cuanto a los efectos entre las partes -cedente y cesionario- en el artículo 14 del Reglamento (UE) 598 / 2008 (Roma I). No hay norma de conflicto para los efectos frente a terceros si bien el artículo 27.2 prevé su articulación. Ante esta laguna del Derecho europeo se recurre a las leyes nacionales que difieren entre sí. A modo de ejemplo en España, se aplica la ley del crédito cedido y en Francia, la residencia habitual del cedente, que es la solución que adopta la propuesta en la línea del Informe ad hoc de la Comisión de 2016.  Se considera que esta conexión se asemeja al COMI – que conduce a la ley del Estado en el que se sitúe el principal centro de intereses del cedente – señalado como elemento central en el Reglamento (UE) 2015/848, sobre procedimientos de insolvencia (Recast). Así cree la Comisión que se facilitará la conexión entre los distintos elementos del contrato; la prelación que conlleve la pérdida de su posición acreedora por parte del cedente y por ende cesionario y la posible insolvencia del primero con sus temas coligados.  Pero esto no es totalmente cierto en cuanto la ley aplicable puede conducir a cualquier tercer Estado, mientras el Reglamento de insolvencia se limita a los Estados miembros. La ACP, en efecto, opta por un criterio de ley universal, que conduce asi mismo a la deslocalización de la ley aplicable fuera de Europa (art. 3).

Es sin duda una propuesta de enorme calado para el ordenamiento jurídico español.  Adicionalmente, no quedan salvadas las cesiones de créditos hipotecarios y en general aquellas cuyo subyacente sean inmuebles o bienes susceptibles de inscripción en Registros públicos, algo que puede afectar muy seriamente a nuestro sistema de seguridad jurídica. El Tribunal Supremo tiene declarado, en otro contexto desde sentencia de 19 de junio de 2012 y en relación a Roma I, que la propiedad y los derechos reales sobre inmuebles situados en España se rigen por la ley española. Como en los restantes Reglamentos sobre ley aplicable, se prevé el recurso al orden público en el artículo 7 de la propuesta y a las normas imperativas en el considerando 32 pero, desde luego, su carácter excepcional y restrictivo no puede conllevar la exclusión de categorías de bienes.

Finalmente, se designan unidades territoriales en los Estados plurilegislativos (art. 9) lo que constituye una complicación añadida para España (Vid. Ley 3/2017, Art. 569-28 del Código Civil de Cataluña o ley 511 del Fuero Nuevo Navarro).

Los principios de subsidiaridad y proporcionalidad exigibles desde la base jurídica del artículo 81 del TFUE, podrían por ello, quizás, ser alegados por nuestro Parlamento.

Esta difícil propuesta llega en la recta final de la actual Comisión, a la que le quedan menos de quince meses de trabajo efectivo, tiempo que se juzga mínimo para la negociación de una norma. En los próximos días se anunciará además la publicación del denominado Company Law Package, aun no concretado suficientemente.

Pese a tal ambición, de momento, solo se logrará aprobar en el ámbito de la Justicia civil la directiva relativa a aspectos contractuales sobre suministro de contenidos digitales que lleva tras de sí cinco trílogos y se espera sea aprobada en junio con una rebaja notable de perspectivas y ligada al Derecho de consumo más claramente que a la Agenda digital.

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