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Mecanismo de ejecución extrajudicial en NPL (AECE)
Jul 10, 2019

En el contexto de la Unión Bancaria europea y ante el grave problema generado en los últimos años a consecuencia de la profunda crisis económica sufrida, la Comisión europea propuso en marzo de 2018 un paquete de medidas para hacer frente a las consecuencias del incremento de los prestamos dudosos en la UE, según hoja de ruta de su Plan de Acción para hacer frente a los préstamos dudosos en Europa de julio de 2017.

Los prestamos dudosos o no productivos, son conocidos por sus siglas inglesas (NPL).

Estas iniciativas han cristalizado, de momento, en el Reglamento 575/ 2019, de 17 de abril de 2019 por el que se modifica el R. (UE) nº 575/2013 en lo que respecta a la cobertura mínima de pérdidas derivadas de exposiciones dudosas, el cual en sus artículos 36 1º y 47 bis identifica los NPL. La norma crea un mecanismo de protección prudencial para las exposiciones dudosas consistente en que los bancos se reserven fondos para cubrir los riesgos asociados con futuros préstamos en caso de que pasen a ser dudosos y no estén suficientemente cubiertos por provisiones u otros ajustes. Se parte del criterio según el cual cuanto más tiempo lleve una exposición clasificada como dudosa, menor es la probabilidad de recuperar su valor. Y en caso de cesión, el vendedor- cedente- debe proporcionar al comprador –cesionario- información sobre la fecha en la que la exposición se clasificó como dudosa.

Junto a este instrumento ya aprobado, se presentó el 14 de marzo de 2018 por la Comisión una propuesta de directiva sobre administradores y compradores de crédito y recuperación de garantías reales. Sobre ella, parcialmente, en marzo de 2019, se alcanzó una posición común en relación a la venta de préstamos dudosos a inversores y al recurso a administradores de créditos especializados (credit services).

Resta abierta aún la negociación del título V de la propuesta dirigido a proporcionar a las instituciones de crédito un mecanismo extrajudicial eficaz de recuperación de valor de los préstamos garantizados, denominado mecanismo AECE, sobre el que ahora la Presidencia finlandesa continúa su trabajo.

Esta orden de ejecución extrajudicial se asociará a un NPL –futuro- cuando así sea pactado por las partes: banco y deudor no consumidor. Ello implicará que, en caso de incumplimiento de la obligación en los hitos previstos, el acreedor podrá ejecutar el subyacente al crédito ya fallido, extrajudicialmente, con intervención, en el estadio actual de negociación, de notario u otro oficial público o autoridad pública, los cuales participarán también en la creación de la orden ejecutiva, en ambos casos si así fuera establecido por el Estado miembro, por ser su sistema jurídico-.

La discusión se centra ahora en el alcance de la orden o mecanismo de ejecución y su eficacia, temas complejos en los que se debe tener como objetivo una mínima intrusión en los sistemas patrimoniales y procesales nacionales, careciendo de claridad aun el procedimiento europeo de ejecución que entraña la AECE. Así, en relación a la necesaria notificación al deudor (o ejecutado) del inicio del procedimiento, su forma y valor; a los motivos –tasados- de impugnación de la orden; o al plazo, circulo de legitimados y posibles efectos suspensivos del recurso judicial contra la misma y contra la ejecución ya practicada.

Las diferencias normativas entre los sistemas de los Estados miembros, obligarán sin duda a prever mecanismos opt-in /opt-out – con la consecuencia de una indeseada geometría variable- en temas tan importantes como si es posible la apropiación por el acreedor como forma de ejecución, la cual debe ser rechazada para el sistema español, que solo contempla supuestos específicos de compensación unilateral por el acreedor (apropiación) para las garantías liquidas del RDL 5/2005 o la eventual prelación crediticia de la orden ejecutiva fuera de los procedimientos concursales o de segunda oportunidad, y por ende el funcionamiento de las acciones rescisoria o basadas en la ausencia de capacidad dispositiva del ejecutado. La posición del acreedor en los procedimientos concursales debería subsumirse en la calificación concursal del crédito.

Recordemos que NPL no equivale necesariamente a crédito vencido, líquido y exigible, como resulta de la comparación del R. 575 /2019 con el Derecho patrimonial nacional que no podrá quedar afectado como tampoco el sistema de ejecución de garantías inmobiliarias o mobiliarias sobre las que se podría solapar, si el subyacente a su vez es un bien garantizado con derecho real.

Es fácil colegir la dificultad que entraña distinguir los planos obligacionales y dispositivos en la creación, desenvolvimiento y ejecución de la AECE en su ínsita relación con el crédito garantizado, ya convertido en NPL, así como otros problemas jurídicos que claramente exceden de los aspectos crediticios, contables o regulatorios de los NPL. Así, cabe señalar su ámbito subjetivo. La exclusión de los consumidores no es suficiente. Debería, en la línea de la recientemente aprobada directiva (UE) 2019/ 1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, reestructuración temprana y segunda oportunidad, ser tenida en cuenta, la exclusión de los NPL de autónomos o pequeños empresarios (MPYMES), a los que parece referirse el art. 23 al exigir información cualificada. Asimismo, el bien ejecutado, el subyacente al crédito o los bienes señalados por el deudor en la AECE, deberían ser valorados en su importancia económica, estratégica o cultural, como normas imperativas del foro. Se han citado las normas hipotecarias, pero también se han de respetar los derechos de adquisición preferente o en el caso de ejecución de empresas (partes sociales) la normativa de la lex societatis. Aunque la directiva solo se dirigirá a nuevos NPL, recuérdese la frontal oposición irlandesa a la propuesta en relación a la posible ejecución de determinados bienes colateralizados como las granjas aviares de gran importancia para su Economía.

Esto nos conduce a un nuevo tema que es la ley aplicable a la AECE. Si se considera una garantía – lo es, funcional- se aplicará el artículo 14 del reglamento 593 /2007, Roma I y por lo tanto seguirá al crédito. Si por el contrario es un título-procedimiento ejecutivo especialmente pactado, se podría independizar conceptualmente del crédito. En ambos casos, ser cedido con o sin este especial efecto. El artículo 31 prevé la posible cesión del contrato de crédito garantizado con el efecto ejecutivo asociado, -veremos cómo se articula el consentimiento del deudor contratante- dudándose aun sobre el círculo posible de estos cesionarios (credit purchasers o también credit services).

La propuesta de Reglamento en negociación sobre efectos contra terceros de la cesión de créditos (AoC) excluye (art. 2 c) la cesión de contratos que se regirán por Roma I (art. 1.1 y 12) conduciendo en primer lugar a la ley pactada, frente a la regla general de la residencia habitual del cedente en AoC y con carácter universal en ambos casos.

Aunque la orden solo puede ser ejercida en un Estado miembro, su cesión podría conllevar una posible deslocalización salvo en casos concretos, como la acción hipotecaria.

¿Podría ocurrir que tras la era del desahucio en las viviendas ahora se aproxime la era del desahucio en los negocios?.

Será necesario extremar las cautelas.

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