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Modificaciones estructurales transfronterizas
Ago 10, 2018

La Comisión europea, en el límite temporal de la viabilidad de un procedimiento legislativo (tres Presidencias) se ha mostrado muy activa en la aprobación de Propuestas en materia de Derecho Privado. El pasado 25 de abril fueron presentadas las iniciativas denominadas “Company Law Package”, aunque el paquete normativo se integra por el conjunto de estas iniciativas más la propuesta y Comunicación sobre ley aplicable a derechos de terceros en cesión de créditos y valores comentadas en esta Tribuna en el número anterior. La nueva entrega presenta la estructura de dos directivas, una dedicada al uso de herramientas y procesos digitales en el Derecho de sociedades; otra integrando un conjunto de medidas que faciliten las modificaciones estructurales transfronterizas. Hoy me referiré a esta segunda. La Comisión ha optado finalmente por integrar las modificaciones estructurales transfronterizas en una sola Propuesta, como se ha indicado bajo la forma de Directiva y dirigida exclusivamente a las sociedades de capital no cotizadas. Las tres modificaciones previstas tienen como objetivo encontrar un equilibrio entre la lícita movilidad de las empresas, removiendo obstáculos mediante una acción que no es posible desde la perspectiva nacional y una efectiva protección de los accionistas minoritarios, trabajadores y acreedores. Este último aspecto es el más relevante.

La directiva aúna una modificación y dos nuevas iniciativas. La modificación lo es del tratamiento de la fusión transfronteriza en la directiva de codificación (UE) 2017/1132, que derogó, entre otras, la Directiva 2005/56/CE dentro del planteamiento de la acción REFIT característica de la etapa de la legislación de la UE. Las nuevas acciones se refieren a la transformación intracomunitaria y a la escisión transfronteriza. En cuanto a la primera de éstas, es novedad el cambio de terminología. Ya no se refiere a traslado de sede, termino conceptualmente quemado, sino que se prefiere aludir a la transformación. Con ello acepta que el cambio de ley aplicable supone una autentica modificación estructural. La propuesta se dirige a la creación de un procedimiento de transferencia de sede común en la Unión Europea en cuanto solo cinco Estados, entre ellos España, poseen una normativa al respecto basada en la no necesidad de liquidación de la sociedad. La propuesta, en general, aborda como meollo los límites de la movilidad empresarial. Cuando es lícita y cuándo no lo es, lo que hace muy rígido y muy valorativo su resultado. Por el contrario, la sentencia TJUE de 25 de octubre de 2017 (Pulbud) en relación al traslado del domicilio social de una sociedad polaca a Luxemburgo –sin modificar su sede real o efectiva-, declaró que este extremo es irrelevante pues no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa. Por su parte, la escisión, de nuevo cuño, intenta, sobre la base de evitar la liquidación de la sociedad de origen, impedir la dilución de activos y responsabilidades, en un cascarón sin musculo financiero. La escisión presenta singularidades de carácter obligatorio y patrimonial que conducirán a la concurrencia de otras leyes aplicables como la que afecta a terceros en la cesión de créditos. Las tres figuras presentan un núcleo común. Este consiste en establecer un sistema ex ante de la proyectada modificación en el país de origen, de suerte que el de recepción solo tendrá en cuenta su propia ley, en general, para los requisitos constitutivos de la sociedad transformada, fusionada o escindida en su territorio. El cambio de domicilio exigirá una certificación expedida por la autoridad competente, base para la inscripción en el Estado receptor de la modificación estructural transfronteriza. Al efecto se prevén el uso de TIC y una adecuada conexión entre los Registros que permita inscribir y cancelar sin solución de continuidad. El control realizado ex ante es más problemático. La directiva parte de una clara desconfianza ante las razones de la decisión empresarial, por lo que establece controles valorativos. El procedimiento consiste, en términos generales, en la emisión de un informe por los Administradores,- bajo su responsabilidad en la certeza, estableciendo el Estado miembro sanciones adecuadas- en donde se explicarán y justificaran, las razones legales y económicas de la decisión y su impacto en los colectivos de trabajadores, accionistas y acreedores, acompañado de informe de experto independiente, designado sin duda por el Registro mercantil- cuando no se trate de una PYME (cuyo umbral en España hará que casi todas las sociedades lo sean). El informe, disponible a los trabajadores, deberá ser aprobado por la junta general, con una elevada y adecuada mayoría, atribuyendo un derecho de separación específico, y satisfecho en efectivo, para quien no haya votado a favor. Su pago o bien un eventual cambio de ecuación de canje en caso de permanencia del socio, bajo ciertos parámetros, serán objeto de un específico recurso judicial. Toda esta documentación, según nuestro sistema, exigirá otorgamiento de escritura pública notarial en el que se realizará una auditoria documental previa, genérica de legalidad. La Directiva exige un control, administrativo o judicial, ante la que los acreedores pueden asimismo exponer su posible perjuicio. La autoridad competente debe decidir a cerca de un concepto de nuevo cuño que no aparecía en ningún documento previo: si existen “serias dudas sobre la existencia de un acuerdo o estructura artificial – artificial arrangement-. La Directiva distingue, en distintos preceptos, entre Registro Mercantil y autoridad competente. Sera decisión de cada Estado quién sea esa autoridad, frente a cuya decisión la directiva no prevé recurso alguno. Razonablemente el Registro Mercantil tendrá ambas funciones. La ley 19/2015 sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, hoy incorporada a la ley de sociedades de capital, en base al Reglamento (CE) nº 2157/2001, ya establece al Registro mercantil como autoridad que emite el certificado habilitante para el traslado, pero limitando su análisis al contenido de la escritura pública presentada y de los datos obrantes en el Registro, con la posible oposición a la participación en su caso de la sociedad española por el Gobierno a propuesta del Ministro de Justicia o de una Comunidad Autónoma. La propuesta de Directiva es mucho más exigente en el control a realizar por la autoridad competente. Un procedimiento de esta rigidez corre el peligro, como ya pasó con los Estatutos de la sociedad anónima y de la cooperativa europea, de fracasar en la práctica, por carecer del equilibrio necesario para ser útil a las empresas europeas, corriendo el riesgo de su deslocalización internacional.

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