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Retos jurídicos de la Unión Europea

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¿Novedades sobre el matrimonio o divorcio notarial?
Jul 21, 2017

La entrevista a una prestigiosa empresaria en determinada revista de primera línea, en la que afirmaba que se “había divorciado ante notario por poderes”, ha suscitado una gran sorpresa. La comparecencia personal es obligatoria en el divorcio, conforme al artículo 82 del Código Civil, sin que sea posible aplicar el artículo 55 del mismo texto, que permite el apoderamiento para contraer matrimonio siempre que sea personal la asistencia del otro cónyuge. Por el contrario, para divorciarse, ya sea ante Juez, Letrado de la A.J o Notario se precisa comparecencia personal de ambos, sin que se pueda acudir al recurso del nuntius, dada la agravación formal que contempla el ya citado artículo 82 del Código Civil y la especial valoración que se debe realizar, ya sea por el Notario u por otra Autoridad, de los intereses concurrentes. Así lo ha recordado –a modo de aviso a navegantes- la Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016, con ocasión del análisis de los elementos definitorios del reconocimiento internacional del divorcio notarial. La asistencia personal de ambos cónyuges en la separación o divorcio ante Notario, viene reforzada en cuanto se precisa asistencia de Letrado, excepción en los instrumentos notariales, a fin de analizar con dicha asistencia el conjunto de circunstancias que conlleva la ruptura y verificar en el concreto acto notarial de la separación o divorcio, mediante la formalización del convenio regulador, que no existen circunstancias que conlleven la imposibilidad de su autorización. Si las hubiere, procederá la denegación por el Notario, mediante diligencia de cierre y la iniciación de un proceso judicial. La normativa no contempla un recurso directo entre el Notario y el Juez competente, pero la imperfección no impide que el Notario pueda –deba- una vez analizadas las circunstancias concurrentes, decidir a la vista de la personación de las partes y de la asistencia Letrada, denegar el efecto de disolución del matrimonio asociado a la aprobación del convenio regulador establecido en la escritura pública y su comunicación al Juez competente. La separación o el divorcio sin asistencia personal de ambos cónyuges, presenta un vicio formal y material, que exigiría una comparecencia personal del no compareciente para asumir lo pactado y que debería impedir la inscripción. Un hecho nuevo planteado en el acto del divorcio, anula la representación, como nuntius del poderdante, conforme al art. 13 de la Ley 20/2011. Si se ha inscrito, a tenor del artículo 4 de la vigente ley de Registro Civil, se podrá plantear como cuestión prejudicial a la vista de la certificación admitida en cualquier juicio. Singularmente los hijos mayores de edad o emancipados deberán prestar consentimiento a algunas medidas que les afecten, por carecer de ingresos propios. Este consentimiento de los llamados ni-nis, mal regulado, incide en el divorcio de los padres en forma, al menos, sorprendente y contrario a jurisprudencia.

Por otra parte, la publicación de la Ley 4/2017, de 28 de junio, por la que se modifica la ley 15/2015 ha suscitado dudas, creo que infundadas, sobre la actuación notarial en materia de separación y divorcio. La ley, cuyo Preámbulo se limita a la modificación del artículo 56, en relación a la formación del expediente matrimonial, establece sin embargo, algunas mínimas novedades, como es la modificación de los artículos 49 y 53 en relación al nombre y apellidos y sobretodo un galimatías en relación a la entrada en vigor. Realmente, el objetivo de la norma, pese a su preámbulo, que no lo menciona, es extender la completa entrada en vigor de la Ley 20/2011, al 30 de junio de 2018, fecha en que, en mi opinión lamentablemente, se desjudicializará la función y el gran Big Data que crea el nuevo sistema no estará más bajo control judicial sino en otras manos. Pero, en el concreto supuesto del matrimonio y divorcio notarial no hay novedades. Concretamente, para el matrimonio, los Notarios no formarán expedientes matrimoniales al no estar vigente la ley sino que se limitarán a celebrar los mismos. Cabe recordar, que en tanto no pueden ser autorizados expedientes notariales, no pueden exceptuarlos, por lo que el notario no podrá autorizar matrimonios contemplatio mortis. Además, en el expediente debe figurar el concreto nombre y dirección del Notario oficiante, que será el elegido por los contrayentes entre los residentes en España, siempre, claro está que el oficiante lo acepte, aunque el expediente está sujeto a la competencia del domicilio de cualquiera de los futuros esposos. El derecho de elección de Notario en la celebración del matrimonio, que salvo contadas excepciones, es consustancial a la función notarial, choca frontalmente con la reciente Resolución de la DGRN (Servicio Notarial) de 14 de junio de 2017. Esta Resolución obliga a autorizar los matrimonios en las propias Notarías o en los locales Colegiales – y éstos, incluso, con matizaciones bastante fuera de lugar- Dejando al margen defectos formales, como la cita expresa de legislación derogada, esta decisión resta injustificadamente competencias a los Colegios para establecer sus propias normas en cuanto al lugar de celebración del matrimonio, sin justificación en cuanto conforme al artículo 327 apartados 2 y 3 del Reglamento Notarial, claramente es un tema exclusivo de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, según reiterada doctrina sobre éstas del propio Centro Directivo.

En efecto, es a los Colegios, a la vista de los locales disponibles de la propia organización notarial y las demandas de la sociedad en su concreto territorio, a quienes corresponde permitir o no la autorización del matrimonio notarial en otros lugares distintos del despacho del notario autorizante, así como sus condiciones de ejercicio, entre las que por supuesto debe primar la sensatez y el decoro que corresponde a la función notarial. Veremos su grado de cumplimiento.

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