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Reforma de la ley de sociedades de capital por ley 11/2018
Ene 29, 2019

La ley 11/2018, de 28 de diciembre, en vigor desde el día 30 del mismo mes, presenta dos aspectos diferenciados. El primero, se refiere a la tramitación parlamentaria de la nueva convalidación (tras la Resolución del Congreso de los Diputados de 13 de diciembre de 2017) y a su vez, modificación, del Real Decreto-Ley 18/2017, en ejercicio de trasposición de la Directiva 2014/95/UE. Una asignatura pendiente en España, en cuanto las sociedades de capital obligadas -consideradas grandes empresas, entre las anónimas cotizadas en virtud de diversos parámetros-, deben en virtud de la norma europea divulgar información no financiera, relacionada con la responsabilidad social corporativa y dirigida a supervisar el impacto en la sociedad de la actividad empresarial. En su virtud, se incrementa la transparencia y la presión sobre las empresas concernidas mediante la inclusión de información específica en el informe de gestión y otras medidas adicionales. Al tiempo se potencia la diversidad, muy especialmente la igualdad entre géneros, potenciando la incorporación de mujeres a los Consejos de Administración en cuanto su presencia en éstos, a día de hoy, no es representativa del talento femenino.

Tras dedicar su artículo 1º a la indicada trasposición, la Ley dedica su artículo 2º a la modificación del Texto refundido de la ley de sociedades de capital (TRLSC) en otras materias, cuya justificación conjunta el Preámbulo sitúa, con alguna confusión sistemática, simplemente, en la exoneración de cargas administrativas.

La primera de las normas constituye la reforma del artículo 64 del TRLSC, en orden a limitar el control de las aportaciones sociales en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Frente a la regla general de acreditación notarial, ahora ya no será necesario demostrar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución – no en el aumento de capital- de estas sociedades. Pese a que el Anexo II de la Directiva (UE) 2017/1132, de codificación en determinados aspectos del Derecho de sociedades, obliga solo a las sociedades anónimas a la acreditación del capital mínimo, el tipo de frecuencia que representa la sociedad limitada frente a la anónima y las medidas de control de efectivo sobre movimientos económicos aconsejaron desde 1989 su extensión a toda sociedad de capital. Ahora quedará bajo la responsabilidad de los fundadores su manifestación en la escritura, respondiendo solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones. Esta modificación, de una parte, supone una cierta quiebra del principio de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, y de otra, puede suponer una medida artificiosa cuando los constituyentes son a su vez sociedades o personas físicas o jurídicas cuya ley personal no sea la española.

Se suma esta medida a la tendencia ya expresada en el artículo 4 bis del TRLSC, introducido por la ley 14/2013, que regula las sociedades limitadas de constitución sucesiva, constituidas desde un euro de aportación social, con sujeción a un régimen especial. Esta normativa, no derogada formalmente, quedará desde ahora sin el mínimo uso que han tenido hasta la fecha.

La reforma, adicionalmente, allana la futura aplicación de la Directiva de digitalización incluida en el denominado Company Law Package, cuya publicación se producirá antes del fin del mandato de actual Comisión europea.

El objetivo de facilitar la creación de sociedades, se une a la ampliación del ámbito del artículo 16 de la ley 14/2013 relativo a la constitución de sociedades limitadas sin estatutos tipo, en las que se resuelven las dudas planteadas ampliando el modo de gestión documental con las mismas bonificaciones.

La práctica, singularmente en la creación de sociedades unipersonales, en que los controles para evitar la responsabilidad personal del socio único son formales y estrictos, aconsejará evitar la acreditación a fin de salvaguardar la separación de la personalidad del socio y de la sociedad creada.

La segunda reforma destacable es la nueva redacción del artículo 348 bis del TRLSC. La aplicación efectiva del precepto, tras diversas vicisitudes, desde el 1 de enero de 2017, supuso una unánime crítica de la doctrina a sus carencias y maximalismo.

La modificación que ahora se ofrece pretende resolver los efectos negativos detectados, aunque no consiga lograr un claro resultado.

Brevemente considerada la norma, debe destacarse que su ámbito de exclusión subjetiva se amplía, en algunos casos acertadamente como en el caso de la preinsolvencia y en otros respondiendo a justificaciones específicas, como en el de las sociedades anónimas deportivas o las sociedades incluidas en sistemas multilateral de negociación, añadidas ahora a las cotizadas. Se incluye asimismo la sociedad dominante en consolidación contable, respecto, exclusivamente, el socio de ésta, tema que en la práctica había generado litigiosidad. El ámbito objetivo, también limita la aplicación de la norma. Ahora solo abarcará al derecho del socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos; el dividendo no repartido será, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles y siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Criterios todos ellos susceptibles de aclaración.

La suavización de la norma se observa además en su carácter dispositivo “salvo disposición contraria de los estatutos”. Sin embargo, paradójicamente, se endurece la modificación estatutaria al ordenar que la supresión o modificación de la causa de separación precisará, más allá de las mayorías previstas para la modificación del estatuto, del consentimiento de todos los socios, – a modo de condición esencial del contrato de sociedad para cada socio- salvo de nuevo que “se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”, incorporando una nueva causa ad nutum de separación al elenco del artículo 346 TRLSC.

No se aprovecha la reforma para mejorar, sin embargo, las restantes causas ni el ejercicio común del derecho de separación pese a sus importantes carencias.

Finalmente, la ley 11/2018 limita el aplazamiento del pago de dividendos al establecer ahora el artículo 276.3 TRLSC que el plazo máximo para el abono completo de los dividendos será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución. Se entiende puesta a disposición del pago del dividendo, por ejemplo, mediante deposito notarial. ¿Qué ocurre si se incumple este plazo temporal? ¿cabe pacto en contra con el socio, creo que no estatutario? ¿Cómo incide en los pagos de dividendo in natura? Además de entender que se trata de un nuevo supuesto de responsabilidad de los administradores que no afecta por esta causa al acuerdo de reparto, el incumplimiento del plazo (computo civil) supondrá incurrir en mora de una obligación debida. Será de aplicación, en tal caso y en principio, el artículo 64 del Código de Comercio (por lo que no es necesaria interpelación) planteandose el problema del cómputo para la prescripción posterior dada la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional del artículo 944 del Código de Comercio, así como la eventual aplicación del libro I del Código Civil de Cataluña, para socios inversores, no profesionales. Estos temas, en ausencia de una norma estatal como el Código Mercantil o el Libro IV del Código Civil, que unifique el tratamiento del Derecho de obligaciones en España, ratione materia debería cabalmente incluirse en el Art. 149.1.8 de la Constitución, que establece la competencia estatal sobre las bases de las obligaciones contractuales, pese a no referirse a este título competencial la Disposición Final segunda de la ley 11/2018.

En suma, una reforma puntual pero que plantea una variada problemática

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