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Sobre las leyes aplicables al arbitraje internacional
Feb 7, 2023

Presenta esta materia una especial importancia para el comercio internacional dada su complejidad, siendo relevante que no le sea aplicable el Derecho europeo al menos en los aspectos jurisdiccionales. Así resulta específicamente del Reglamento (UE) N.º 1215/2012, Bruselas I bis, que excluye, al igual que sus antecedentes (R. (CE) N.º 44/2001 (Bruselas I)  y Convenio de Bruselas, la materia arbitral, en cuanto regula la competencia jurisdiccional, el reconocimiento y ejecución, de resoluciones judiciales.  El considerando 12 del actual texto, pese a alguna interpretación aislada, demuestra que Bruselas I  bis no supone variación esencial respecto de la situación preexistente. En  consecuencia, el principio general en materia arbitral es la no intervención de Tribunal jurisdiccional alguno, salvo en su apoyo; lo que se disponga por la ley competente o resulte del acuerdo derivado de las reglas procesales aceptadas por las partes. Por idéntica razón, de exclusión, es difícil alegar la aplicación de la lex fori en vulneración del orden público procesal, sin perjuicio de la obligación del órgano arbitral de adoptar un laudo susceptible  de ser ejecutado.

En la relación entre el proceso arbitral y los Tribunales sí están previstas actuaciones judiciales de apoyo  y control, con anterioridad a la adopción del laudo. Nuestra normativa, el Art. 8 de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, conduce a la  concreción de los órganos judiciales competentes para ello en España. Estas medidas de apoyo y control vienen referidas al nombramiento y remoción judicial de árbitros; a la asistencia judicial en la práctica de pruebas y a la adopción judicial de medidas cautelares. Pero nada impide añadir otras como puede ser la notificación de los hitos principales del procedimiento, cuando no se pueda lograr en la forma que el convenio arbitral o el Reglamento de la sede arbitral establece. Adicionalmente, la ley 60/2003, señala los órganos judiciales  competentes para el posterior, reconocimiento, ejecución forzosa o, en su caso, nulidad del laudo. En la esfera internacional, el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales, que comprenderán tanto las dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados y las  dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido, se establece en el Convenio de  Uncitral, hecho en Nueva York, en 1958. Junto a la norma convencional, la ley modelo Uncitral sobre arbitraje comercial internacional de 1985, modificada en 2006, ha inspirado la ley 60/2003 entre otras leyes del entorno. En su estela, establece que un arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. Ahora bien, la ley no prevé en general cuándo se debe aplicar al arbitraje internacional la ley española. Son precisas para su determinación normas de conflicto, que pueden conducir a distintas jurisdicciones, según la conexión aplicable.

En primer lugar, debe determinarse la ley aplicable al convenio arbitral.

La importancia de dotar de claridad la cláusula o contrato adicional por escrito que prevea el sometimiento a arbitraje de la eventual controversia será determinante para el éxito del laudo y  por tanto para su ejecución. Esta claridad es esencial en el supuesto de subrogación o cesión contractual. El convenio arbitral goza de autonomía respecto del contrato o relación extracontractual de la que surge el conflicto. Esta separabilidad  dota el convenio de perfiles propios, que pueden simplemente limitarse al sometimiento a unas reglas especiales (por ejemplo, al reglamento de una concreta sede arbitral, como CCI; CIMA; LCIA…) en cuyo caso es el reglamento de la Institución el que regule los temas no abordados. Si se tratara del nombramiento especifico de arbitro unipersonal o colegio arbitral, deberá ser necesariamente notificado a las partes.

Las notificaciones al igual que los plazos y otras cuestiones procesales se rigen por la ley aplicable al procedimiento. A falta de acuerdo o en los supuestos en que la sede arbitral no permita pacto en contrario, se aplicará la ley de la sede en las sucesivas fases procedimentales, incluidas, la fase preliminar de aceptación del arbitraje por la Corte; alegaciones escritas; comparecencias ante el  órgano arbitral para fijar tanto las posiciones de las partes como los aspectos procesales de la controversia; la fase probatoria y la fase de conclusiones.

Junto a la ley aplicable al procedimiento– que puede suponer la determinación de la capacidad de las partes; la habilidad de los árbitros o la propia exclusión de la materia debatida-, es especialmente relevante, la ley aplicable a la controversia ya sea ésta contractual o extracontractual.  A priori, se excluye la aplicación de los Reglamentos Roma I (CE) 593/2008 y Roma II (CE) 864/2007. Se trata de instrumentos de especial importancia en el D. I Privado, inspirándose en el primero los Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, aprobados en 2015 por la Conferencia de La Haya.  Esto es así al no presentar los Tribunales arbitrales carácter estatal y existir en la práctica arbitral y en la legislación de algunos Estados, normas de conflicto o de aplicación material especialmente dirigidas a la resolución de conflictos internacionales de carácter comercial. Añadiéndose la general opinión de que los árbitros habrán de dirimir con arreglo a las disposiciones del contrato, más allá de la concreta ley elegida por las partes. Sin embargo, en las controversias intraeuropeas, se viene a admitir, aunque así lo debe considerar el órgano arbitral en aras al más adecuado reconocimiento y ejecución del laudo, la aplicación de los Reglamentos, como principios generales del D.I. Privado, especialmente Roma II. Esta interpretación que refuerza el Derecho europeo está avalada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde la sentencia Achmea (C-284/16) de 6 de marzo de 2018, en el contexto de la aplicación de Tratados de Inversión, cuando  la controversia arbitrada afecte exclusivamente a Estados miembros. Argumenta el Tribunal que deben preservarse las características específicas y la coherencia del ordenamiento jurídico de la Unión.

Respetando su autonomía internacional, es lo cierto que los procesos arbitrales en Europa cada vez se incorporarán más a los principios generales  del D.I Privado europeo, señalándose adicionalmente los aspectos de protección de datos personales y herramientas de AI.

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