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Sucesión ‘mortis causa’ y empresa familiar: cuestiones escogidas
Oct 11, 2011

NOTARIA ADSCRITA A LA DGRN. REGISTRADORA EN EXCEDENCIA

POR ANA FERNÁNDEZ TRESGUERRES

Son conocidas las estadísticas relativas al peso de la empresa familiar en el tejido empresarial así comola diversidad que presentan y su creciente internacionalización, notable en las pymes especializadas.

La Comisión Europea desarrolla desde hace años estrategias para favorecer la sucesión de estas empresas, fuera del entorno familiar, si no es posible la sucesión mortis causa . En los programas diseñados, las Cámaras de Comercio juegan un papel esencial.

El cambio generacional en la empresa familiar es un tema complejo en el que intervienen elementos de Derecho Sucesorio y otros diversos, ya sean estrictamente jurídicos: Derecho de sociedades, de familia o tributario o bien elementos empresariales.

El factor psicológico cobra una importancia creciente y con él, la mediación.Ensu conjunto, todos estos elementos forman parte de un Plan empresarial de sucesión, en el que es pieza clave el protocolo familiar, del que ahora se destacarán algunos temaspuntuales.Presupuesto previo, la caracterización de la empresa familiar.Deben concurrir –teoría de los círculos concéntricos – los elementos familia, propiedad, y poder de dirección-, aun en estructuras societarias complejas comoson las sociedades holding/top tenedoras de participaciones en empresas cotizadas o en grupos de éstas.

Enefecto, debe destacarse la conveniencia de pactar y mantener continuadamente en el tiempo, un protocolo familiar que establezca las relaciones entre los socios, futuros socios y sus familiares (además de terceros, por ejemplo directivos, ya sean considerados un Puente entre dos generaciones o los gestores de futuro).

El protocolo ordena la estructura societaria y personal del relevo generacional. En su redacción deben cuidarse jurídicamente los instrumentos de ejecución: modificación de estatutos, capitulaciones, donaciones, testamentos.

Los órganos societarios adicionales como el Consejo de Familia están ahora legalmente reconocidos.La publicidad del protocol familiar, tiene sus pros y sus contras. El RD 171/2007, de 9 de febrero, regula este tema.

Esta norma prevé tres tipos de publicidad: enweb, en el depósito de cuentas anuales, o su constancia en inscripción. Adicionalmente debe recordarse que la Ley 25/2011, modifica el artículo 281 de la Ley de Sociedades de Capital, permitiendo que cualquier personapuedaobtener delRegistroMercantil información sobre todos los documentos depositados. Ya se ha advertido que la problemática de la empresa familiar, como conjunto, es interdisciplinar.

Desde la perspectiva de Derecho Privado conlleva la coordinación de los ámbitos societarios y familiares.Aunque no hay reglas fijas, sí pueden señalarse algunas observaciones generales: señaladamente la conveniencia de coordinar en todas las sociedades implicadas, usufructos de acciones y participaciones con reservas de usufructo y pactos especiales (por ejemplo reversión) en donaciones o atribuciones testamentarias; establecer las reglas de funcionamiento y designación de representantes en condominios sobre acciones o participaciones con las futuras comunidades hereditarias o las que se establezcan ya intervivos.

En la práctica, estas comunidades presentan dificultades de gestión antes de la partición hereditaria e incluso después de ésta. Será, por ello, interesante prever un albacea especial que represente la Comunidad entre tanto exista incertidumbre sobre la partición y entrega de legítimas.

La mediación y el arbitraje pueden ser previstos testamentariamente, estableciendo las bases y elementos de designación de mediadores o árbitros, con independencia de los albaceas y contadores-partidores.Enel caso, cada vezmenos frecuente, pero existente sobre todo en fundadores deempresas,de cónyuges casadosengananciales, es aconsejable celebrar, como un pacto más de ejecución del protocolo, a preliquidación de sociedad conyugal.

Esmuydestacable la regulacióndada alpacto sucesorio, con expresa mención del protocolo, en elDerecho catalán (Ley IVde suCódigo Civil,Art. 431, 6-7). Este Derecho facilita más que el Común la sucesión de las empresas, en cuanto su sistema de legítimas es más debilitado que el del Código Civil y se establece la separación de bienes como regimen económico matrimonial legal supletorio. La creciente diferencia entre los distintos sistemas civiles españoles, especialmente en el ámbito sucesorio y familiar, crea distorsiones en la transmisión de empresas en cuanto los instrumentos jurídicos son distintos según la vecindad civil de los disponentes. Por ello, las cuestiones de ley aplicable cobran una especial importancia así como los criterios de atribución de una vecindad civil determinada.

Aquí debe recordarse la negociación, ya muy avanzada, del Reglamento comunitario sobre la ley aplicable a las sucesiones mortis causa . Bastará tener un elemento extraterritorial para que sea de aplicación a las sucesiones españolas. El futuro Reglamento permitirá que la sucesión en la empresa familiar, si así es comunicado a la Comisión Europea por el Estado, tenga el carácter de sucesión especial, en la que no es applicable

la ley del causante –residencia habitual, ya no nacionalidad- sino la ley del lugar de situación de la empresa (domicilio, activos principales, dependiendo del caso concreto). La internacionalización conduce también a la posible incorporación al Derecho Español del Convenio de La Haya sobre reconocimiento de Trust, a lo que obligará el futuro Reglamento de sucesiones al regular la adecuación de instituciones sucesorias al ordenamiento español, que en el caso de los Trust solo será posible por su reconocimiento.

Debe reflexionarse, pues, sobre los límites de las instituciones civiles españolas en esta sede y la necesidad de establecer unas bases comunes en la sucesión de la empresa familiar como regla esencial de unidad de mercado.

es_ES